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    中美ISP间接侵权责任分类与标准比较

    发布时间:2019-03-30 来源:www.boshuolunwen123.com  作者:博硕论文辅导网

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    中美ISP间接侵权责任分类与标准比较
    本章主要是对中美网络服务商间接侵权责任进行比较研究。网络的出现与发展又一次挑战着传统法律,改变与重塑着许多传统的法律领域。“技术每每使侵权更容易,或为侵权者规避旧法律提供机会,所以总会有人要求新的、专门法律保护方式” 。在网络时代,各国都从本国国情和既有法律制度出发,进行了积极有效的立法实践和探索。在ISP间接侵权责任分类与标准方面,美国有许多经验可供参考。
    (一)美国ISP间接侵权责任分类
    在美国,对间接侵权行为细分为两类:辅助侵权行为与替代侵权行为。
    1.辅助间接侵权责任
    (1)含义
    辅助侵权行为,是指行为人出于明知,怂恿、唆使侵权行为或为侵权行为提供实质性帮助的行为。它起源于侵权法,是从参与他人侵权行为者应承担责任的观念引申出来的,是谋划责任的衍生物。辅助侵犯专利权的行为,是为美国专利法第271条(b)、(c)两款明确规定的,而辅助侵犯版权的行为则是美国判例法根据美国专利法及其判例所确定的原则 。通过一系列的案例,美国法上确立的辅助侵犯版权行为的构成要件有两个:知道直接侵权行为存在;对该侵权行为提供了实质性的帮助。在美国间接侵权中辅助间接侵权占据主要的地位。
    (2)认定
    在网络侵权案件中,如果版权人要求ISP对其用户的侵权行为负责时,追究ISP的辅助侵权是途径之一。包括两个要件:“知悉”和“实质性帮助”。在这两个要件之中,实质性帮助是比较容易判断的,而难以认定的要件,就是“知悉”。除了当事人自己承认外,内心的事情是最难以捉摸的,一般都必须借助外部行为来判断内心的真实意图。辅助侵权责任在数字时代之前早已有之,著名的索尼案确立了一种“实质性非侵权用途”标准来判断是否“知悉”,随后应用到数字时代的P2P技术中,并有所修正,然而,随着P2P技术的进步,继续适用修正后的“实质性非侵权用途”标准有过于偏袒ISP之嫌,因此在Grokster案中彻底抛弃了这一标准。而DMCA颁布后,“知悉”能否以收到“通知”为要件,在判例中又作了新的探索和尝试,最后,法院慢慢得出结论,辅助侵权的“知悉”要件应具有数字时代的独有的特征。
    在DMCA颁布后,法院在案件的审理中开始混淆了DMCA中的“通知”规则和辅助侵权中的“知悉”要件的关系。有的案例中以接到通知来代替“知悉”要件的审查。有的案例中将通知和“知悉”合并审理。那么两者关系究竟如何,美国法院也是在审判实践中进行了探索和尝试后,才得出两者并不相同的结论。而这一结论使我们进一步认识了数字时代“知悉”要件应具有的时代特征,以及间接侵权责任和DMCA间的构建逻辑。
    DMCA中的通知要求版权人告知ISP详细的侵权材料的具体的位置和侵犯权利的事实信息,与此完全不同的是,辅助侵权责任理论中,只要被告知道或者有理由知道侵权存在,而并不要求其知道具体的侵犯什么作品的权利,侵权材料所在的网址等等具体信息,因此,在认定辅助侵权中的有理由知道时,法院只要求达到一般人根据现有事实能够知道侵权行为即可,ISP故意忽视可以推断是为了帮助侵权行为。
    ①单独判断辅助侵权中“知悉”要件的案件
    在InReAimster Copyright Litigation案件中,法院认定虽然没有事实证明ISP明知侵权行为,但有足够的证据能够证明被告有理由知道该侵权行为,例如,原告己经反复通知Amister其用户侵犯其版权。而且,Aimster还提供“指导教练”(Guardian Tutorial)的服务来教授用户如何侵犯版权,以及帮助建立了前40名的歌曲的排行榜,提供给用户下载。其用户在聊天室和bbs上公开讨论他们的侵权行为。因此,法院认定Aimster完全有理由知道侵权存在,并且事实上帮助了侵权行为,因此必须承担辅助侵权责任。在Aimster案,法院就不要求明确的知道侵权行为的具体信息,而这在通知规则中是必须具备的,因此,被告以用户电脑间传送的是加密的文件为由而不可能准确的确认侵权的辩护,法院不予采信。法院的理由是Aimster加密系统由其自己设置执行,并且,原告能提供屏幕截图清楚的证明特定的文件是由特定的用户占有。法院认为Aimster具有确认侵权用户的能力,而不需要确认具体的侵权材料己经足够认定其构成辅助侵权中的知悉要件 。
    总之,法院认为Aimster是故意忽视有关侵权的一般信息。从这个案例中可以看出,辅助侵权在版权侵权责任理论中存在的意义在于,让那些持续允许侵犯版权的主体为其行为负责。对比512条款通知制度下的审查义务,法院并不给予Aimster更多的时间来审查是否有侵权发生,Aimster的有理由知道侵权行为已经使他在为辅助侵权负责之前己经丧失了撤下侵权材料的机会。
    ②混同知悉和通知的案件
    在Arista Records,Inc.v. MP3Board,Inc一案中,法院认为一份按照512的通知要求编写的通知可以构成辅助侵权中明知的要件。唱片公司控告MP3Board允许用户从大量的网站中寻找音乐文件,而其中很多都是盗版音乐文件,侵犯了唱片公司的版权 。
    MP3Board是一个提供音乐搜索服务和论坛服务ISP,他的网页上没有音乐文件,而是作为搜索引擎帮助查找其他网站上的音乐文件并且在该过程中对用户提供操作指导。而且,MP3Board还将用户编入目录,用户可以在MP3Board上张贴链接,该链接可以指引到其他包含音乐文件的网站。同时,MP3Board还提供一个论坛,用户可以在论坛上提出问题或者张贴需要的音乐文件名,其他用户和MP3Board的职员可以回复。MP3Board的职员还参与到论坛的活动中,他们自行搜索用户需要的音乐文件链接,并将该链接张贴在论坛上,他们还鼓励用户帮助其他用户来访问需要的音乐文件。
    RIAA通知MP3Board其链接的网址包含有侵权的音乐文件,并坚持让他一周内移除所有的侵权链接。其中,22首歌被认为是最具代表性的被侵犯的作品,还有662个链接指向侵权音乐作品。但是MP3Board并未按照通知的要求移除被指侵权的链接,因此法院认定MP3Board有理由知道侵权的存在。其后,法院也没有继续给予MP3Board一个审查通知中指称的材料是否侵权的时间和机会。而这种以通知来简单地衡量方法,只能够引起MP3Board怀疑侵权的存在,并不足以证明MP3Board构成辅助侵权中要求的有理由知道的要件,t法院显然将通知的功能和知悉要件相混同,没有独立对构成辅助侵权中的知悉要件进行审查。
    本案将辅助侵权中的“知悉”要件与512条款中的“通知”相混淆,这种做法使得ISP一旦收到通知就等于知悉实质侵权行为的存在,那么ISP很有可能为求自保,在收到通知后,并不考察是否真的存在侵权行为,而直接移除被指称侵权的材料,那么国会在辅助侵权前设置通知的制度,来保障数字时代信息繁荣的目标就无法实现。
    ③知悉和通知分开审理的案件
    法院在下面两个案件中把是否收到通知于是否构成知悉分开来审查,从而发现,如此分开审查具有更好的分配ISP和著作权人权益的作用。ALSScan,Inc.v. RematQ Communities,Inc.案中,ALSScan,Inc.是一个成人照片的提供者,向RemarQ Communities,Inc.发出了停止侵权的通知。信中指出,24000个RemarQ的会员中有些侵犯了ALS Scan的商标和版权,并且RemarQ新闻组中的图片都侵犯了ALS Scan的版权 。RemarQ拒绝按照信函的要求立即移除侵权网址。但是,他表示一旦ALS Scan提出能够认证侵权张贴的证据,他将立即移除通知中所指出的侵权材料。ALS Scan反驳说大量的图片和长时间的侵权行为足够清楚的证明故意侵权行为的存在。在僵持中,ALS Scan向法院提起起诉。RemarQ辩护说ALS Scan的通知不充分,它应该受避风港保护 。
    地区法院认为ALSS can的通知没有符合512(c)(3)(A)规定的六项中的两项:他没有包括一份典型的侵权事项的目录,他也不能提供足够的信息使RemarQ能找到侵权材料。因此,版权人的不合格的通知不能启动RemarQ对被指称侵权材料的审查,除非有独立的证据证明RemarQ明知或者有理由知道侵权行为己经发生,RemarQ可以始终受到避风港的保护。
    相反,第四巡回法院更偏向于让版权人更简单和轻松的完成一份合格的通知,倾向于使用避风港条款来保护版权人的目的,接受原告的通知是一份合格的通知,而被告没有按照原告的通知要求采取行动使他不能受到避风港的庇护。接下来在审理是否构成间接侵权时,法院认定通知足以使RemarQ知道侵权的存在。显然通知和其他知道途径无异,都能让RentalQ不受避风港的保护并且被追究责任 。最终,法院以避风港条款只保护那些真的对现实侵权一无所知的ISP为理由,指明RemarQ是故意不知道持续侵权的存在,不能够受到避风港的保护,因此改变了地区法院的最后判决 。
    应该认为,在本案中法院审理的顺序是清晰的也是符合DMCA设计的初衷的,但是在接下来对辅助侵权的知悉要件的过程中,同样也犯了将通知和知悉混同的错误。
    另一个案件是Hendrickson v. eBay,法院更清楚的表达了知悉要件以及通知的区别。在该案中,易趣(eBay)是一个网上论坛服务的提供者,用户可以将商品放置论坛上出卖,也可以在论坛上通过竞价或固定价格购买商品或服务。罗伯特·亨(Robert Hendrickson)是纪录片《曼森(Manson)》的著作权所有人。他发现,《曼森》未经其许可,以DVD的形式在易趣上拍卖,侵犯了其著作权,遂向易趣发出通知信函,要求易趣立即停止侵权行为,移除侵权材料。易趣收到通知函后,提出帮助按罗伯特·亨照DMCA的要求制作一份合法有效的通知,从而确定侵权材料所在并予以删除。罗伯特·亨拒绝了易趣的建议,并将易趣诉至法庭。
    法院将易趣是否符合避风港作为审查易趣是否构成间接责任的前提。法院认定虽然易趣没有得到一份完整清楚的通知,但因为这个通知引发了易趣的怀疑,使易趣主动在其网站中搜索DVD格式“Manson"纪录片,并移除了所有的目录和怀疑反复侵权人。很明显,易趣没有在DMCA的避风港中得到好处,一个不完整的通知都可以引发易趣的审查行为,他给自己加重了搜索其网站的负担,这一行为是理应受到避风港庇护的。

    [1] [2] [3] [4]  下一页在本案中,法院也是首先对是否是避风港的适用者开始审查,在发现易趣当然受到避风港保护后,也没有进行对辅助侵权的审查。这个案件中法院清晰的区分了通知和知悉的区别。
    ④知悉和通知的区别
    a知悉和通知的共性
    法院常将两者混淆,是因为两个概念有相同的特征。
    第一,辅助侵权的知悉和DMCA中的通知都是用在认定间接责任中,都能够让一方在某种程度上知道第三方的非法侵权行为。辅助侵权中,ISP知道或有理由知道用户的侵权行为构成知悉,DMCA中通知可以让ISP怀疑侵权行为很可能在发生。
    这两个制度对版权人都非常重要,都可以使版权人能够对申诉进行控制。例如,这两个制度都允许版权人选择将谁送进法庭。因为版权责任是严格责任,直接侵权者都会败诉,但是,如果直接侵权人是唯一的选择,版权人很可能面临实现赔偿的难题。断断续续的和匿名的因特网用户可能侵权一次或者复制一个文件,但是绝对数量的侵权人使原告对直接侵权人提起诉讼非常困难。很有可能,当版权人花费时间和努力最后找到了和确认每一个直接侵权人,版权人又会发现这么多被告中要么不能参加诉讼或者不能负担赔偿侵权的费用和损失。因此,版权人可以选择以代理侵权和辅助侵权责任起诉一个知名的而且大概资金充裕的ISP;或者选择通过完全符合512条款的通知ISP如果ISP不审查或者不移除侵权文件,则可以对ISP提起诉讼。辅助侵权的知悉和DMCA中的通知给版权人选择权来保护自己的版权。
    第二,在法律功能上都是承担间接责任的理论依据。当直接侵权诉讼对版权人而言不便利时,辅助侵权和DMCA中的通知是另外一种解决问题的途径。如果版权人可以证明ISP知道或有理由知道侵权行为,那么就可以控告ISP构成辅助侵权。同样,如果版权人按照512条款进行了通知,那么ISP就应该对该侵权是否存在提出怀疑,进而对该材料进行材料甚至移除。这两个理论都提供一种遏制侵权行为,对版权侵害进行救济的另一种途径。
    b知悉和通知的严格差异
    正如上文所论述的,DMCA并没有改变固有的辅助侵权责任,而是设计了避风港条款来调整该理论从而适应数字时代新型侵权问题的需要。国会的本意是两者之间存在很重要的差别,一个是法官造法另一个法律规定。
    第一,目的不同。严格责任体系下,潜在的辅助侵权者有可能必须每天搜索和评判他们有可能被关联的侵权行为,国会认为这样对ISP而言责任过重。因此,国会希望通过建立通知制度来确立ISP未来有理由知道的时间点,如果没有这个制度的存在,ISP很可能更早获罪。通过这个制度,不仅使ISP承担侵权责任的时间后移,可以说在这一方面减轻了他的负担,另一面,ISP在接到通知之后,可以根据版权人的指示对通知中指出的材料进行审查,一方面减轻了ISP日日检索的负担,但也加诸于ISP一个审查的义务。从而达到对ISP和版权人权利义务的重新分配。
    第二,要求的内容不同。辅助侵权中的知悉是指ISP知道实际正在发生的侵权行为.而通知只能让ISP对是否存在侵权产生怀疑,而不是确切地知道是否真的有侵权行为发生。换句话说,知悉是ISP自己知道侵权存在,而通知是别人告知ISP,使他怀疑侵权存在。长久以来,法官在认定第三方负责之前,要求很多的证据来证明ISP明知或者有理由知道。因为如果可以轻率的认证ISP构成知悉要件,就等于没有这个认证程序,那么所有的侵权信息交换,ISP都可能必须负责,这种情况无异于严格责任,要么导致ISP过渡监控要么停业。更糟的是,如果用户知道ISP将是版权侵权诉讼的唯一目标,他们可能会继续侵权,即使惩处了所有的ISP,还是不能杜绝侵权行为。通知则不同,一个简单但是充分的通知就能告诉ISP侵权的可能,从而启动一个调查。而不论该行为是否真的是侵权行为,通知都只能假设ISP知道,而真正的知道要从ISP对材料进行调查后开始计算。
    第三,两种制度的意义不同。辅助侵权的目的在于惩罚知道持续侵权并对其进行帮助的行为,通知的目的在于给予有效的警告来督促ISP的审查责任。辅助侵权中如果一旦确立构成知悉要件,则ISP搜索或移除材料就己经无法补救。然而,通知发生在ISP以另外的方式发现侵权之前,这时,ISP还有时间来定位侵权材料,判断是否侵权并且根据那个判断采取行动。
    第四,侵权信息的具体程度要求不同。在辅助侵权中没有对侵权信息的具体特征要求。相反,通知要求版权人给予ISP非常确定的信息 。因为ISP要求清楚的细节来搜索侵权内容并采取措施,在这个意义上来说,避风港条款给了ISP特别的保护,如果除了通知之外,ISP不可能知道侵权信息,那么ISP可以受到避风港的庇护。
    鉴于上文分析两个制度的重要区别,可以非常的形象地将512条款的通知,称为“权力要求通知”,而将辅助侵权中的知悉视为一个“实际侵权的通知”。“权力要求通知”的要求是:首先,它必须首先是真实的;第二,它是假设性的,未经法院判决认定的侵权行为。权力要求通知只是提醒ISP怀疑有可能存在侵权行为;第三,通知的目的是警告,督促ISP采取预防或者移除措施,而不是惩罚。最后,因为一个瞥告通常会使被警告方不知道他的行为将会导致的后果,所有权力要求通知必须提供确定的信息使被警告方可以纠正其行为。
    另一方面,“实际侵权的通知”的特征是,第一,它是对过去己经发生的侵权行为的一种主观上的知道;第二,明知或者有理由知道都可以构成主观要件;第三,因为是事实上知道侵权发生,该理论的目标是惩罚和阻止侵权行为。最后,有理由知道是在现有证据上普通人能够知道为标准。
    ⑤知悉和通知制度形成的法律体系
    通知规则有两个目标:一是给ISP足够的信息来立刻找到被指控的侵权材料和评判该材料是否侵权,二是让ISP了解侵权的性质和范围。实现这两个目标能够帮助减轻ISP搜索材料的和判断材料事实上是否侵权的负担。假如法院从一个符合法律规定的通知直接就推断构成辅助侵权中的知悉要件,从而直接跳过ISP审查材料是否侵权的步骤,那么了解指控侵权的范围和实质的目标就无法实现。如果将两个问题混同,造成判决不公的可能性很高。法条明确规定,不能以避风港条款的不适格为理由给予ISP不利的证据。换句话说,先前认定的ISP避风港的不适格的证据不能在认定辅助侵权中的知悉要件时给予援引,反之则不然。
    故意的无视将可能导致辅助侵权责任,DMCA在保留辅助侵权完整性的同时,创造了通知规则来保护那些对侵权一无所知并且对合格通知做出及时适当反应的ISP。当然,没有依据通知做出适当的反应只是丧失避风港保护的一种可能,另外一种是明知或有理由知道侵权行为。换句话说,如果构成辅助侵权那么也不能受到避风港的庇护,正如避风港条款适用的前提是:服务商必须不具备能够认识到材料是侵权所必需的知悉水平。也就是说国会创造的避风港条款,并没有改变辅助侵权的构成要件,但是却在审理程序上做了一个调整,即首先适用通知规则,如果发现不符合通知规则的规定,将无法收到避风港的保护,应承担何种责任,才再启动是否构成间接责任的审查。这样做的理由是,法院在审理案件前是不可能判断直接侵权是否存在.就算存在,也无法判断ISP是否具有对侵权的知悉,因此,首先应该将ISP放在一个对侵权一无所知的位置上,来审查是否适用避风港条款,如果不符合,才应该审查ISP是否知道侵权行为,而此时应该从头开始审查,收到的侵权通知只是证据的一小部分,可能还需要更多的证据来证明ISP主观过错的存在。
    2.代理间接侵权
    替代侵权行为是从雇主雇员代理原则衍生出来的,依据该原则雇主需对雇员的侵权行为承担责任。如果行为人与直接侵权行为人之间不存在雇主--雇员关系,且行为人虽未直接实施侵权行为,但其对该行为具有监控权利与能力,且从该行为获得了直接经济利益,则其行为构成替代侵权行为 。从该定义我们可以看出替代侵权行为的构成要件有两个:行为人对直接侵权行为有监控的权利与能力;行为人从该侵权行为中获得了直接的经济利益。需要注意的是,与辅助侵权行为不同,明知不是替代侵权行为的构成要件,即行为人是否认识到具体的直接侵权行为的存在并不影响替代侵权责任的成立。
    (1)代理侵权责任的起源
    代理侵权责任理论最早出现在店面出租者一承租者和舞会经营者一表演者的案件中。在这两类案件中,著作权人要求非直接侵权人(即店面出租者、舞会经营者)对直接侵权人(租户、表演者)的侵权行为负间接责任,从而引发了代理责任的讨论。在店面出租者一承租者的案件中,法院强调,出租者要免于代理侵权责任必须符合下述三个条件:(1)店面出租者在订立租约时没有预料到会有侵权发生;(2)租金固定不变;(3)没有监督过承租者的行动。在舞会经营者的案件中,法院认为舞厅经营者是有能力--监督表演的作品是否侵权,而只要获取了直接的经济利益,夜总会必须对乐队的侵权负代理责任 。由此看出,法院最初在审理第三人是否应对直接侵权人负间接责任时,审查的重点放在第三人是否有监督控制的能力,以及是否参与其中来认定 。
    (2)代理侵权责任的认定
    ①夏弗诺测试
    夏弗诺案(Shapiro,Bernstein & Co.诉H.L.Green Co. ) 在代理侵权责任发展史上起到了里程碑式的作用。在该案中,加伦(Jalen)娱乐公司在格林(Green)商店中贩卖盗版的音像制品,侵犯了夏弗诺的著作权,夏弗诺便以代理侵权将格林商店诉至法庭.法院认为第一,加伦公司在格林商店中长期设有柜台,加伦公司及其员工要遵守格林商店的规章制度,格林商店可以直接解雇加伦公司的雇员,无需加伦公司的同意,加伦公司的所有收入都要通过格林商店的现金帐户,这些说明格林商店在事实上可以监督和控制加伦的活动。其二,格林从加伦的收入中抽取一定比例的提成,构成了直接的经济利益。符合上诉两点,法院判决格林公司负代理侵权责任。
    法院的这一判决将以往判例中认定代理侵权的复杂理论最终概括为两个测试,第一个测试:即是否对侵权行为有控制的权利和能力;第二个测试:即是否从侵权行为中直接获取经济利益,一旦同时符合两个要件,就构成代理侵权。这便是夏弗诺测试,它确立了代理侵权的两个构成要件,并成为法院日后判定代理侵权责任的基础。

    上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页夏弗诺测试的意义不仅仅是将认定代理侵权公式化,更重要的是其中对控制权利和能力的测试制度地设置,能督促有监控权利的第三人行使其权利,这种督促,实际上更相当于一种义务,一旦权利人不作为或不适当作为就可能承担责任。代理责任的确立建立了一个利益监督机制,发动从著作权人处获得利益的人共同保护著作权。
    在著名的Religious Tech. Ctr.诉Netcom On-Line Communication Servs, Inc 一案中,法院在审理Netcom这一网络服务提供是否构成代理侵权责任时,就是采用夏弗诺测试。法院首先认为Netcom有权利中止和删除潜在的侵权行为,表明其有控制的权利和能力,符合测试的第一要件。但是法院认为Netcom并没有吸引到新的用户,而且收取的固定费用不能认定获取了直接的经济利益。从而判定Netcom不构成代理侵权。
    ②直接经济利益认定标准的变化
    在Fonovisa,Inc.诉Cherry Auction,Inc. 一案中,夏弗诺测试有了新发展,通过该案重新定义了何谓“获得直接经济利益”。法院认定,该案中旧货交易市场(即我们俗称的跳蚤市场)的经营者对其会员的侵权责任负代理侵权责任。依据是跳蚤市场的经营者有权允许任何卖主进入市场或要求其退出,符合测试的第一要件,即监控的权利和能力;而在进行第二要件直接经济利益的测试时,法院采用了新的标准— 参与旧货交易的人数增加,而不以经营者每天收取的租费、准入费、包括车位费及场地费这些固定费用作为认定标准。法院认为直接的经济利益不仅来自于出售侵权材料的收入,所有从希望以低价购买侵权商品的顾客处所获得的收益都构成直接的经济利益。跳蚤市场的经营者在明知侵权商品存在的情况下,没有尽到监控义务,而意图招徕更多希望以低价购买的顾客,放任侵权行为的发生,成为法院认定其符合第二测试的根本原因。这似乎与Religious Technology Center案的判决采用的标准不同 。事实上,Fonovisa案沿袭并发展了Religious Technology Center的标准。Fonovisa案中的租费和准入费等费用相当于Religious Technology Center案中的会员费,法院都没有将这种固定费用作为认定构成直接经济利益,在这一点上是一致的。但是,Fonovisa案与Religious Technology Center案不同的是,Fonovisa案中的侵权行为引诱了更多的参与者,这才是法院认定构成直接经济利益的关键。虽然这种新标准出现在传统的侵犯版权的案件中,但它强调了经济利益与侵权行为之间直接的因果联系,对认定网络服务提供者的代理侵权责任发生了深刻的影响,其后的案件都适用了这一新的认定标准。
    ③控制权利和能力认定标准的变化
    在线责任限制条款(Title II of DMCA)将代理侵权责任吸纳其中。第512(c)(1)(B)就规定:ISP适用避风港条款必须“当服务提供者拥有控制侵权的权利和能力时,没有从侵权行为中获得直接经济利益”。很明显,DMCA中措辞与夏弗诺测试完全一致,这项规定弥补了对数字版权领域的代理侵权责任的立法空白。
    A&M Records,Inc诉Napster,Inc ,是法院在DMCA颁布后的审理的第一个网络侵权的案件。在Napster案中,将夏弗诺测试的中认定监控能力的标准进一步具体化。
    被告Napster经营的peer-to-peer系统(文件共享系统)可以让用户共享mp3,系统许可其用户将自己电脑中存储的mp3向其他用户开放,也可以搜索其他用户电脑中的mp3,并且可以通过互联网传递复制件。法院在进行夏弗诺测试时,第一,法院首次强调为了避免承担代理责任,必须尽最大努力地行使监控权利。Napster有能力拒绝服务和终止账户,就等于有权利和能力监控侵权行为,而Napster为了营利目的,对可以监督到的侵权行为睁一只眼,闭一只眼。第二,在认定是否构成直接的经济利益时,沿用Fonovisa案中判断是否获得直接经济利益的标准,即用户数量的增加 。法院指出,虽然Napster软件下载和其他服务是完全免费的,但是Napster公司本身不是一个非盈利机构,Napster通过提供音乐共享服务,积聚了庞大的客户资源,其本身就是网络公司的财富所在。而且Napster还准备将其转化为盈利渠道,例如网络广告、网络资源服务费等等。法院认为经济利益与侵权行为有着密切的联系,因而构成代理侵权。需要指出的是:该案中对网络服务提供者监控的要求首次出现了一个松动,即最大限度地行使监控权利可免除责任。

    (二)中国ISP间接侵权法律规定
    1.立法情况
    我国现行著作权法实施于1991年,那时“网络”一词在立法者当中,几乎无人知晓。但是,立法之初坚持了一条现在看来十分正确的原则,即随着科学技术的发展,利用作品或其他客体的方式是无穷无尽的,法律只能以列举的方式列明最常见的利用方式。如果日后出现立法时无法预料的新方式,法律将根据新方式同传统方式的关系予以调整。因此,在著作权法第10条中关于著作财产权的规定。采取了以下形式:“即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利。”
    不可否认,这种灵活的立法方式为后来的执法与司法提供了广阔的空间。但同时人们常常会产生这样的疑问,即这种立法方式是否己经完全解决了网络环境下的版权问题?答案显然是否定的,目前对我国现行著作权法正在进行的紧锣密鼓的修订就是最好的明证。另外,对王蒙等六作家诉世纪互联公司案的审理也说明必须对现行著作权法进行修订,使其适应网络环境下版权保护的需要。在司法实践中,法官虽然可以牵强地采用对现行著作权法作扩大解释以努力发现“网络传播权”这种方式来审理案件,但ISP以及网络用户是否认可法官的这种作法却不无疑义。实际上,在王蒙等六作家诉世纪互联公司案中,上诉人世纪互联公司就认为网络传播权等法律问题,应当通过修订著作权法或作出司法解释来加以明确和规范.以使各方有法可循。在法无明文规定时,一审法院就将文字作品版权人的专有权延伸、扩展到网上传输,认定对已有网络资源的利用、转载己公开发表过的文字作品的数字化作品,亦应征得版权人的许可,否则就是侵权。这是对法律的扩大化解释,过分支持了版权人的权利扩张,而加重了网络传播者的责任。此外,由于我国现行著作权法中没有明文规定版权作品在网络环境下的著作权,使得那些在网海畅游的愿意守法的用户与在网上提供服务的ISP常常无所适从。即使是版权人,也觉得在法无明文规定的情况下,使用互联网就象骑着老虎一样可怕,随时面临被侵权的危险,却又找不到明确的法律依据对自己予以有效的保护。
    2.我国ISP间接侵权责任规定存在的不足
    通过以上介绍可以看出,我国现行著作权法对网络环境下版权保护问题未作任何规定,这种局面显然难以适应网络发展的需求。为此,最高人民法院于2000年12月19日公布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),并于12月21日起施行。该《解释》不仅是对过去两年来网络著作权纠纷案件司法实践经验的总结,而且是对诸多学者提出的相关合理意见的采纳。《解释》的主要内容包括:网络著作权侵权纠纷案件的司法管辖问题、数字化作品的著作权法保护问题、网络传播权问题、ISP的著作权侵权责任问题等等。其后,国家版权局、信息产业部颁布的《互联网著作权保护办法》对网络服务提供者侵权行为的认定作了补充规定,如具体规定了网络服务提供者的定义、并完善了通知与反通知的制度等等。但仍然没有真正明确网络服务提供者的义务,没有完全建立间接侵权责任,具体表现在以下几个问题:
    1)对于“间接侵权”,我国现行版权立法中是有零星规定的,如我国《著作权法》第47条第(6)项有关故意规避和破坏技术措施构成侵权,以及《计算机软件保护条例》第30条有关持有侵权软件复制品者承担侵权责任的规定。故意规避和破坏技术措施以及持有软件侵权复制品并没有直接侵犯任何一项版权人的专有权利,因此,这两种侵权行为在性质上显然属于“间接侵权”。而这些零星的规定无法构成完整的体系,也不能形成一般规则。
    2)民法中的共同侵权责任无法替代辅助侵权责任。《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。” 关于《民法通则》的司法解释进一步规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担民事责任”;“教唆、帮助无行为能力人实施侵权行为的人,侵权人,应当承担民事责任”;“教唆、帮助无行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任”;“教唆、帮助限制行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任”。这种原则性的规定并没有针对如何认定第三人对侵权行为承担责任给予明确地说明,并且对教唆和帮助的含义没有任何具体的解释,因此,不能援引作为判定第三人责任的法律依据。而事实上,我国的共同侵权与辅助侵权在主观要件在内容上的要求是不尽相同的。共同侵权中的主观要件是对侵权行为存在共同的故意或者共同的过失,而辅助侵权的主观要件是故意的忽视侵权行为的存在,很有可能其目的在于赚取侵权著作权之外的其他利益。因此,在版权法中建立辅助侵权的意义是在一定的条件下将本身不受专有权力控制,但却与“直接侵权”具有一定联系的行为认定为“间接侵权”的行为。
    为了适应网络时代的需要,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》尝试在版权责任理论中构建辅助侵权责任,例如:第四条规定网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。这实际上还是共同侵权责任的规定,只是将其具体到版权案件的使用中。接下来在第五条中规定:提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任.该条与辅助侵权责任有些相似,但依然没有道出辅助侵权的实质。理由有三:第一,它将主观上的要件归纳为明知侵权行为存在以及收到了通知两种情形,而正如本文第三章第四节所论述的,收到通知只能引起ISP对是否存在侵权的怀疑,而不能推断其事实上知悉了侵权行为的存在,这种将通知代替知悉的做法,只能使知悉的规定形同虚设,换句话说无论ISP是否知悉都必须对版权责任负责,这无异于严格责任,与辅助侵权的理论存在天壤之别。第二,将客观要件只归纳为一种,即不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果,显然不可能涵盖司法实践中所碰到的所有的问题。第三,最后如果符合主观和客观要件,就依共同侵权责任处罚,也就是说最后对侵权行为的定性还是直接侵权,而非间接侵权。综上,我国目前还没有辅助侵权责任的立法。

    上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页3)我国的民法范围内,没有代理侵权责任的规定,最为相近的一个理论是雇主对雇员的职务行为负责,主要表现在以下两项: “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”;“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人”。这种规定不可否认是第三方对侵权负责的情形,但是它并不是类似于代理侵权责任的间接责任,而是一种完全的直接责任。理由是,代理责任的前提是直接侵权的存在,因此,在一个案件中,很可能有两个人对该侵权负责,但是归责理由不同,直接侵权人是因为直接侵权,而代理侵权人是因为没有尽到法律要求的监控义务;而在雇主责任中,只有一个人对侵权负责,那就是雇主,雇员则并不是该责任的主体,这种责任的理论基础更类似于我们民法上的代理制度,雇员在代理雇主交托的事项时,所为行为的后果由本人承担。因此,雇主责任和代理责任的法律价值并不相同。
    4)最高法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,以及国家版权局、信息产业部刚刚颁布的《互联网著作权保护办法》等补充规定为司法解释或行政规章,法律层级较低,对侵权行为实施行政制裁,其救济效果有限。我国目前仍缺乏一种专门适用网络服务提供者的责任理论及立法,这既不利于网络产业的正常发展,也无益于网络时代著作权人的合法利益的保护。
    (三)设计我国间接侵权责任制度
    那如何进一步完善我国的侵权责任体系,将美国的间接侵权责任本土化正是研究之重点。ISP间接侵权责任制度能够很好地弥补被侵权人无法追究直接侵权人时侵权责任承担的问题。由于ISP相对被侵权人来说是相对强大的主体,其承担侵权责任能够很好地弥补社会损失。笔者结合美国的代理侵权责任的规则,对设立我国间接侵权责任制度提出几点建议:
    1.设计明确的网络服务提供者的义务
    美国是判例法国家,网络服务提供者的义务是通过一个一个具体案例进行罗列。要将该责任本土化,我们必须在立法中明文规定相关义务,并对每种义务作详细规定。有学者指出网络服务提供者应负“诚信善意之人”的注意义务,笔者完全赞成这种观点,同时认为应将网络服务提供者的善良义务进一步具体化,解决司法实践中操作困难的局面,从而督促网络服务提供者监控网络。
    基于网络服务提供者的能力,笔者认为应设置如下义务:
    (1)不得避开著作权人采取的标识或保护其版权作品的技术措施之义务。对著作权人为保护自身权利所采取的合法的措施,如禁止下载、仅供浏览、加密等等措施,网络服务提供者不得破坏、避开或者解密。
    (2) 接到通知后的审查义务:这里的审查义务并不要求网络服务提供者从实质上判断某一材料是否侵犯著作权,而只须根据《互联网著作权保护办法》中明文规定的通知要件进行形式上的审查即可,一旦合格就应立即采取措施移除侵权材料。
    (3)移除义务:就是一旦网络服务提供者在收到一份合格的通知后,应立即移除侵权信息或者阻断连接渠道,从而视为其尽到最大监控义务。
    (4)协助义务:网络服务提供者负有协助权利人或有关机关收集侵权行为证据的义务。网络服务提供者必须保存用户的数据资料,在法院调取有关证据记录时,网络服务提供者有提供真正侵权人身份资料和通讯资料的义务。
    上述义务是网络服务提供者承担责任的基础,遵守义务可以免除责任,否则就可能启动下面两种责任的审理程序。
    2. 设置辅助侵权责任
    如果网络服务提供者明知或有理由知道侵权行为存在,并且对侵权行为进行了诱导,指示或者给予了其他实质性帮助,则构成辅助侵权行为。从而来惩罚对侵权行为故意忽视,而持续允许侵权人不断侵犯著作权的行为。在这个责任中,知悉要件的认定标准是需要明确的,而在立法中实际存在不能穷举的困难,再加上网络侵权行为的多变性和隐蔽性,因此,笔者认为应该采用原则规定加列举相结合的方法。
    3. 设置代理侵权责任制度
    (1) 改变既有法律规定中以知悉作为划分是否承担责任的起点。而以具有监控能力为起点,可以使网络服务提供者从具有监控能力开始,就要尽上述的善良义务,有助于其最大限度的监控网上侵权行为。
    (2)设计构成要件。网络服务提供者必须第一,具有监控能力;第二,未尽上述监控义务;第三,获得了直接的经济利益,如果符合上述三个要件即能认定其构成代理侵权责任。但是这里的经济利益并不能简单的认定为是网络服务提供者的日常盈利,因为任何网络服务提供者都以营利为目的,如果仅以其有盈利就认定构成直接经济利益,那么这一要件就等于空设。这里的获利是指网络服务提供者在具有监控能力,并且没有尽到监控义务时,试图利用侵权行为获得的额外利益。
     

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