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    论民法中的契约自由原则

    发布时间:2019-10-20 来源:www.boshuolunwen123.com  作者:博硕论文辅导网

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    论民法中的契约自由原则

    摘  要

    契约自由原则是当代契约法的灵魂与核心,被誉为是私法中最具魅力的原则之一。契约自由原则的确立,在历史上被成为“从身份到契约”的运动,是现代文明的基本标志。但是,随着社会的进一步发展,尤其是在高度发达的经济社会中,契约自由原则有时仅仅保障了契约的形式正义,并无法实现契约的实质正义这一终极价值目标。如何解决这一问题,成为各国理论及实务界所面临的重大课题。
    本文立足于社会本位思想和契约正义之价值追求, 以契约自由原则为研究对象,由揭示该原则的本质入手,从社会经济背景变化、思想意识形态迁移等角度,阐述近现代社会各国对契约自由原则进行反思、限制的原因,通过对契约自由原则发展的背景变化情况的分析,明确进行合理限制的必要性,最后从立法、司法两方面提出相应的规制措施与建议。规制并不是对契约自由原则的否定,而是对契约自由原则原本意义与价值上的恢复和匡正。

    关键词:民法、契约自由原则、实质正义、限制

    引言
    契约自由原则从古罗马法的契约自由思想雏形到19世纪的绝对的、无限制的古典契约自由原则再到现今的有限制的契约自由原则的确立,呈现出无自由、无限制的自由到限制自由的发展趋势。从历史发展的轨迹可以看出,一方面经济主体被赋予了广泛的自由权利,另一方面随着垄断的到来,主体之间的平等状态被打破,契约自由开始背离其内核,大量的社会问题开始爆发,对自由的滥用必然导致对自由的限制。我们作为相互联系的社会生活中的个体在行使自由权利的同时,必须关注整个社会,必须使我们的行为符合法律规定、符合公序良俗、符合契约价值之公平正义,只有在此基础之下,我们的契约自由才是真正的自由。如何正确认识这一法律原则,如何有效避免契约自由原则的异化,使之有效发挥激发市场主体活力的作用,是丞待解决的问题。带着这些思考,笔者开始了本文的写作
    一、契约自由原则的内涵
    契约自由原则是合同从订立到终结各个阶段中,当事人都应该遵循的一个重要原则。契约自由是指契约当事人只要不违反法律的规定和公序良俗,可以自由协商确定相互的权利义务关系。
    (一)契约自由原则的主要内容
    一般认为,契约自由原则的内涵主要包括六个方面:1.是否缔约契约的自由,即当事人在不违反法律的禁止性规定下,可以自主决定是否与进行契约的缔结,法律效果完全由当事人意思自治;2.选择缔约相对人的自由,即当事人可以自由决定与谁缔结契约或不与谁缔结契约,有选择交易对象的自由;3.确定契约内容的自由,即当事人有权决定合同具体内容的自由,即使契约有不公平,只要是当事人的真实意思表示,同时没有违反法律的禁止性规定和公序良俗,就属于合法有效的约定;4.选择契约形式的自由,即当事人有权利以自己的意愿决定何种契约类别和契约形式。契约类别,依法律有无规定,主要有名合同和无名合同之分。契约形式,在法律规定中可以为要式或非要式,书面亦或是口头,或其他缔结形式;5.变更契约内容的自由,即当事人缔约后,可以以合意的方式就契约的内容如契约的给付方式、价金等事项进行调整,以适应情势的变化;6.解除契约的自由,即当事人缔约后,继续履行不再给其带来利益或可能带来不利益时,可以合意解除或终止契约。除上述六个方面以外,有学者认为契约自由还应包括“选择裁判的自由”,即指当发生纠纷时,契约当事人有选择仲裁或诉讼方式解决的自由。
    (二)契约自由原则的确立
    中世纪后期,资本主义生产关系逐渐形成,契约自由思想得到了广泛传播,同时特定的经济、政治、思想等为契约自由原则的形成提供了条件。其中,经济基础主要表现为资本主义自由竞争的市场经济的形成,不仅商品交换,就连劳动力的交换也需要借助于契约来实现;政治保障主要表现为代议制民主政体的建立,该政体的建立推动了契约自由原则的形成和发展创造了政治土壤;在思想上,以亚当.斯密为代表的古典自由主义的经济思想、以“天赋人权”与“私有财产神圣不可侵犯”为核心的人文主义的伦理观等思想理论为契约自由原则提供了思想渊源,奠定了哲学基础。
    起源于古代罗马法的契约自由思想,经过中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”,成为资产阶级民法典的基本原则,到19世纪最终达到鼎盛,为各国立法和司法实践普遍接受,成为实定法上的一项重要原则被各国陆续确定下来。1804年《法国民法典》被公认为是明确规定了契约自由原则的第一部近代民法典。[ 傅静坤.二十世纪契约法[M].北京.法律出版社,1997:259。]
    19 世纪的中国,传统的自然经济遭到了毁灭性的冲击而逐渐解体,而商品经济虽在各种外力的压迫下却得到了一定的发展,新兴的经济形式在悄悄成长起来。同时随着新思想的传播,特别是科学、民主、自由的思想逐渐深入人心,就在清政府向西方法律学习和制订近代意义上的民商法的过程中,契约自由原则在中国近代民商法中的第一次被引入。清末编订的《大清民律草案》,首次将其规定于我国民法中。
    (三)契约自由原则的本质
    契约自由实际上就是人的自由,它与婚姻自由、遗嘱自由一样,都体现了当事人从事某种民事活动的自由,具体来说,是人的财产权自由——债权自由。自由是法律的终极价值,契约自由作为财产流转关系的自由,体现了当事人自己的意志,也是法律为保障人权所必然要求的,说到底就是基本人权的实现。同时,契约自由原则必须在契约正义的限度内运行,因为契约法是以其正义为最高价值目标,正是自由缔结的契约即为公正这一理念使人们将契约自由视为圣经,所以契约自由自身也就意味着契约正义。法律能够通过正当的程序将利益或损失在当事人之间进行合理地分配,法律的正义体现在私法中最主要的就是契约正义。人们按自己的意愿交换财产或服务,以这种观念建立起来的关系最公正,于社会也最为有利。从本质上来说,契约自由就意味着契约正义,两者是可以划等号的。契约正义是契约自由的核心,崇尚契约自由是为了实现真正的契约正义。
    二、对契约自由原则反思的动因
    契约自由思想经过了酝酿萌芽阶段,在 18、19 世纪以契约自由原则的形式确立并达到鼎盛阶段,其带动了资产阶级财富的积聚和社会经济的繁荣,因此受到普遍的认可和拥护。然而,19世纪最后的三十年, 尤其是进入20世纪后,垄断的出现引发了社会经济生活一系列新的变化,这些变化使契约自由原则一度遭到严重的质疑,人们开始对契约自由原则进行深刻的反思。任何思想、理论或原则的形成及演变,都是深深地植根于当时特定的社会经济条件、特定的意识形态的。也就是说,要对某一法律原则有着正确的认识和适用,离不开对当时社会经济条件、意识形态的研判。
    (一)社会经济背景的变化
    1. 格式条款的广泛运用
    在社会日益追求效率与交易集中化趋势影响下,格式条款应运而生并得以广泛适用。格式条款,是指合同当事人一方为了将来与不特定多数当事人订约之用而预先拟定的,并在订立合同时未与对方协商的合同条款。[ 苏号朋.格式合同条款研究[M].中国人民大学出版社,2004: 42。]
    这种条款通常由经济实力占优势的一方在不与对方协商的情况下,事前拟定, 无论哪方交易主体一律适用于同一项产品交易,具有定型化特点。这样的确大大地节省了谈判的成本,但同时相对人要么从整体上接受合同,要么不订立合同,没有协商的余地。这又极大地限制了契约自由,尽管相对人有不订立合同的自由,但这种自由只是表面上的,因为格式条款的出现往往与垄断密切相关, 在相对人拒绝签订合同的情况下,根本无法从第三方获得所必须的商品或服务, 所以所谓不订立合同的选择客观上是不存在的。由此看来,格式条款虽未在表面上遵循契约自由的相关规则,实际上只存在经济上占优势一方的合同自由,而弱者一方根本就没有选择的余地, 格式条款的出现是契约自由失衡的典型表现, 契约自由原则的内涵已所剩无几。
    2.法人的出现
    法人的出现极大地改变了市场中交易主体之间实际经济实力的悬殊差别,与单个存在的自然人不同:首先,法人能广泛而迅速的积聚资本;其次,法人的财产是独立于成员个体的财产,这样法人仅以出资财产为限承担有限责任。以上两个特点,使得法人组织迅速发展成为个人资本无法与之抗衡的经济实体。法人的经济能力使之有足够的实力涉足个人无法涉及的新型领域, 尤其是关乎民生的领域,如电力、通讯、邮政、铁路、运输等公用服务领域,如果经济个体拒绝与之交易,则失去了满足相关需求的可能。同时,为了获得更大利润,避免因竞争而产生的消耗,法人组织形成垄断以控制着某一部门、地区、行业的经营。垄断的出现打破了自由竞争的传统经济格局,契约自由所依赖的平等、自由、开放的竞争条件已改变,经济实力相当的主体之间的平等、公平的竞争已不复存在。
    3.国家对经济的干预
    在19世纪自由资本主义时期,市场主体之间的经济实力大致相当,竞争在平等、自由、公正地进行着,因此,国家在经济上最好的政策就是不予干预。而19世纪最后三十年,尤其是进入20世纪,世界社会经济条件发生了深刻的变化,垄断的出现使得亚当.斯密自由经济学理论所赖以存在的经济基础——完全、自由、和谐的竞争环境被彻底扼杀。契约自由理念带来的不公愈发明显,契约自由所追求的正义变得徒具形式。人们普遍认识到,如果再一味强调合同当事人形式上的平等而漠视结果的不公平,不仅有悖法律的正义目标,而且容易激化社会矛盾从而导致社会的动荡不安。
    为了缓解危机,各国开始意识到自由经济主义的缺陷并迫切需要国家的干预。正是在这种经济现实中, 凯恩斯国家干预主义产生,并逐渐占据主导地位。实践证明,国家的适度干预解决了金融危机,避免了资本主义的灭亡,而且它不但有能力协调好竞争者之间的利益,也能协调好个人利益与社会整体利益间的矛盾,这是契约自由原则力所不及的。在经济基础影响以及凯恩斯主义的带动下,各种社会型立法纷纷出台,如消费者权益保护法、劳动法等。这一过程要求契约法开始承担提供正义的功能,具体在契约法上的表现就是强制性规范大量增加,不仅关注缔约过程,也关注缔约结果。
    (二)思想意识的转变
    1.从个人本位向社会本位的转变
    国家运用公权力以社会利益为由对个人利益和自由进行干预,这也导致了社会思潮由个人本位向社会本位的转变。个人本位是指法律以人为核心,在法律制定和实施过程中必须贯彻维护或支持个体的积极性和创造性。这一思想内涵在通常情况下是正确的,法律应当有助于人们实现其个人利益。古典契约自由理论就是个人本位主义的法律体现,法律的出发点和归宿在于对人的契约自由权利的保护。[ 沈幼论.新论十九世纪民法的个人本位[J].犯罪研究杂志社,2004。]但随着社会经济的发展,尤其是19世纪后半叶,个人本位主义膨胀引发了种种社会问题,由此受到了越来越多的激烈批评。批判过程中社会本位主义由此成立,社会本位是指法律的最终目的并不在于个人权利的保护,而在于对社会利益的终极关怀,追求公正、效率以达到整个社会利益的最大化。[ 李龙亮,郭成.社会本位——民法典的最佳选择.河北法学[J],2002(20):33。]个人本位主义以个人与社会毫不相干而又通过一种契约的行为建立社会为逻辑终点,这与社会现实并不相符。实际中,单个的社会个体总生活在一定的社会关系中,个人利益也只有通过社会利益得到最终实现。法律的目的不仅仅是保障个人的自由权利,更重要的是保障个人利益与个人利益的平衡,个人利益与社会整体利益的和谐,这就是社会本位主义的价值取向。而个人本位向社会本位的转变就必然地导致对契约自由的限制,体现在合同法中就表现为,对合同自由限制的增多,法律更倾向于社会公共利益和社会弱者利益的保护。
    2.从形式自由向实质自由的转变
    哲学角度上看,正义可以分为实质正义和形式正义。形式正义要求对所有人平等执行法律和制度,而不管法的实质如何;实质正义在于实现社会范围内实质性的公平和正义,强调针对不同情况和对象予以不同的法律调整,是一种追求最大多数成员之福社的正义观,强调人们结果的公平。
    自20世纪以来,随着国家进入垄断时期,人与人之间缺乏实质上的平等,契约自由反而在事实上形成了对契约正义的违背,越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下,政府意识到问题的严重性,并对契约自由进行种种限制,以恢复其本来的价值和地位。这种干预,虽然说从形式上限制了契约的自由,但却体现了对契约实质自由的追求。正因如此,世界各国都制定了相应的法律规范,对契约行为进行限制,以实现契约的实质正义。
    三、对契约自由原则的限制和匡正
    20 世纪以来各国对契约自由原则进行干预,现代的合同法更要求执法者根据不同的情况来适用法律,而不只是拘泥于原有的形式规定。如我国《合同法》第 4 条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利”,但同时第5条又进行了限制:“应遵循公平、诚实信用、法律规定、公共利益等”。因此,契约自由的发展是一个从“绝对自由”向“相对自由”发展的过程,并且是伴着限制走向现代的。限制主要通过立法、司法和行政手段进行规制。
    (一)立法上的规制
    立法上对契约自由原则的规制,主要是通过制定特别法的方式来进行的,主要体现在两个领域。
    1.劳动法领域
    在劳动法领域中对契约自由原则的限制主要是在承认雇主和劳动者之间存在着势力差别的前提下,为保护处于弱势一方的劳动者利益,而对劳动契约的缔结、条件、契约的解除等方面以较多的强制性规范内容限制雇主的权利,以体现社会发展之正义价值要求。雇主与劳动者订立契约时,所给予的条件不得低于法律中所规定的工资、工时、工作条件、劳动保护等最低保护性规定。这种规定还只是最基础性的规定,为使劳动契约体现契约正义,劳动者可以建立工会,由工会代表与企业主商谈各项条款来缔结契约,以形成效力及于全部工会成员的集体契约,亦即劳动契约的社会化。工会的法人资格,加上众多的劳动者的聚集使劳动者群体取得了与企业主抗衡的所需要的相应地位,从而保证缔结更加公平合理的劳动契约。
    2.消费者权益保护法领域
    作为个体的消费者在提供商品的生产者和提供服务的企业面前,完全处于弱势方的地位。为保护消费者的缔约自由,各国纷纷制定了保护消费者的法律。这些法律对契约的传统订立过程进行干预,以消除消费者与商品经营者之间关系上的种种不平衡。这种干预集中体现在强制性缔约和限制格式契约条款两方面。
    在强制性缔约方面。在一些特殊的领域,如果任由当事人行使缔约自由和选择相对人自由的权利,可能会导致与契约自由的本意背道而驰的后果。强制缔约义务主要体现为两种类型:第一种为保留缔约自由,但取消选择相对人自由。许多国家基于民生考虑,以法律的直接规定或政府的行为来取代一些与人民生活息息相关的公共服务、垄断或特殊行业人员在订立契约中的意思自由,使其负有强制缔约的义务。我国法律就规定了对某种合同当事人负有承诺的义务,非有重大事由,不得拒绝订立合同。具体的规定,比如电力、铁路、煤气、邮政、运输等公用事业单位对顾客提出的缔结合同的要约请求,无重要事由不得拒绝的强制缔约义务。第二种为取消缔约自由,保留选择相对人自由,如机动车强制险,机动车车主必须缔结保险契约,但可以选择缔约保险人。
    在对格式契约的限制方面。为了均衡当事人利益,实现实质正义,国家必须对格式契约进行必要的限制。限制通常采取以下几种方式:1.法律明确规定格式契约必须包含的一些保护消费者的默示条款;2.当事人要采取格式条款必须事先经过相关部门的审核;3.确立有利于相对人的契约解释原则。我国在《合同法》第 37 条至第 39 条等对格式契约作出了具体、明确的规定。凡此种种规定,对格式契约的订立者和使用者为追求自己最大利益而滥用契约自由权利、严重破坏契约正义的现象起到了有效的阻却作用。
    (二)司法上的规制
    为了追求实质正义,现代各国从司法角度对契约自由进行干预,赋予法官一定的自由裁量权,利用立法上的弹性条款和灵活的解释与阐述,在具体审判实践中,创设种种判例规则进行矫正。主要的规则有:诚实信用原则、情势变更原则、客观解释原则等。
    1.诚实信用原则
    诚实信用原则,简单来说就是,要求当事人在市场活动中应当恪守承诺,诚实不欺。具有以下几种功能:1.衡平功能。即当权利的行驶不符合伦理的要求时,根据该原则可依法律以外的行为准则进行调整,以实现公平正义;2.修正法律的功能。当具体法律规定存在漏洞或矛盾时,更高层次的诚实信用原则的运用能帮助实现法律的目的;3.造法的功能。当制定法无法解决新问题时,诚实信用原则能承担一定的造法功能。[ 李永军:合同法(第 2 版)[M].法律出版社, 2005: 68。]该原则的确立以及在司法审判上的适用,标志着契约理念从形式正义向实质正义的转化,意味着赋予法官自由裁量权,一方面法官可以干预契约的解释而不单纯局限于当事人的意思,另一方面又可以在无法可依时适度地造法以弥补法律漏洞解决新问题。但值得指出的是,诚实信用原则是一个“在很大程度上不确定、意义有待充实的概念”。[ [德]海尔穆特·库勒尔.德国民法典的过去与现在,民商法论丛(1) [M].法律出版社, 1994:233。]一旦自由裁量权是使用不当,就会导致司法专横、剥夺契约自由权利,为公法对私法的任意侵犯制造合理的借口,故诚实信用原则对契约自由的干涉应严格以实现契约正义为限。
    2.情势变更原则
    如果说诚信原则是为了满足法律不能周延所有民事关系而设定的话,那么情势变更原则就是因为当事人不可能完全预测到契约订立以后会发生何种变化而设立的。情事变更原则的基本含义就是:在合同有效成立后,因当事人不可预见的事由发生,导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持原合同的效力有悖于诚实信用原则和公平原则时,应允许变更合同或者解除合同。[ 梁慧星.中国民法经济法诸多问题[M].中国法制出版社,1999:170。]如果当事人订立契约的时候所依据的客观条件已发生了变更,而且这种变更的发生是不可归责于当事人的事由,如果法律仍继续要求维持该合同的效力将导致不公正的效果时,就会产生契约自由对其本质——契约正义的背离。为了避免这种非正义的结果,情势变更原则赋予当事人解除契约的权利,赋予裁判官在审判中对契约的内容进行修正和补充的权利。当然,情事变更原则必须是在契约正义的指导下进行适用,不能修正当事人应当承担的合理的风险,公共权力也不应在正义的名义下过多地介入市民社会的意思自治。
    3.客观解释原则
    古典契约法理论认为,契约自由的本质是要探究当事人的真实意思,所以探究当事人的主观意思是第一位的。但是19世纪以来随着个人本位向社会本位的转变,国家基于维护交易安全和社会正义的需要,逐渐采用对契约内容进行客观解释的原则。特别是在大陆法系的法国,法官在解释合同时,常常并不仅仅寻求当事人通过合同所要表达的真实意图,更是倾向于使合同产生法官所希望的那些法律效果。而德国民法典更是直接在立法中规定,契约的解释,应遵守诚实和信用的原则,并考虑交易上的习惯。在英美法系国家, 对合同的解释亦采取客观解释的原则,他们主张用一个理性人的标准来审查协议相关问题,即判断标准是某人的行为和语言是否能使有理性的人认为他们已经达成了协议。可以看出,在两大法系中客观公正的解释契约已成为趋势。

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