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    对赌协议法律属性与合法性分析

    发布时间:2019-11-16 来源:www.boshuolunwen123.com  作者:博硕论文辅导网

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    对赌协议法律属性与合法性分析

        对赌协议突出“赌”字,更是加重了人们对于其赌博性质的印象,由于现阶段我国法律法规系统没有针对对赌协议明确的规定,致使其在理论与实践领域争议巨大,各种观点学说纷杂。有些学者认为对赌协议完全没有存在的必要性,认为对赌协议其实就是“名为联营,实为借贷”的一种形式;由于对赌协议涉及的资金巨大,有些学者坚持认为对赌协议是资本市场的热钱变相在中国流动,存在巨大的资金风险;甚至更为激进的学者认为对赌协议流入中国式资本主义国家对中国的经济入侵,是西方国家对我国进行和平演变的手段之一。因此,明确对赌协议的法律属性与合法性问题就显得尤为重要。

    一、对赌协议法律属性

    1.1关于对赌协议法律性质的几种观点

        对赌协议根植于英美法系,起源于西方的金融市场,进入我国不过寥寥数年,但对其法律性质的认定却一直存在较大争议,尚未出现权威论断,现阶段主要观点有:

          (1)“对赌协议为担保合同”的观点

        该观点认为,对赌协议其实具有担保合同的性质,实质是融资企业将公司股权作为合同标的,估值调整作为保障手段,担保投资方出资价值的担保合同。

          (2)“对赌协议为附条件合同”的观点

        该观点认为,对赌协议是一个以投融资双方所约定的条件为合同生效条件的附条件合同,签订对赌协议的双方针对未来不确定的事项作出约定,又以约定条件的成就与否,来确定双方的权利义务,符合附生效条件合同的构成要素,本质上属于附条件合同。

          (3)“对赌协议为射幸合同”的观点

        该观点认为,对赌协议签订时,投融资双方均无法完全预知约定的条件能否成就以及可能采取的金融手段,对赌协议中的对未来不确定的状态使得对赌协议具有明显的射幸性质。现阶段我国法律法规没有对对赌协议进行明确规定,在国内研究对赌协议的学者中,较多人持“对赌协议为射幸合同”这一观点,笔者也持这种观点。

    二、对赌协议与相似概念的比较

    1、对赌协议是否属于赌博协议

          (1)赌博协议的性质及特征

        赌博协议是这样一种协议,即双方当事人以财物作赌注,由某种偶然的事实来决定财物输赢。赌博协议属于射幸合同范畴,但大多数国家都不承认赌博协议具有合法性。在我国现行法律制度中,民法和合同法的相关内容都明确规定赌博协议无效,因赌博产生的债务也是不受法律保护的。

        赌博协议有以下特征:

        1)赌博协议约定的内容必须是财物为赌注的活动

        因为只有以实际财物投注,而对某项不确定结果进行猜测的行为才能被认定为赌博行为,对赌博行为进行约定的协议才被称为赌博协议。

        2)赌博协议的主体必须针对不确定事件

        表面上具有客观性、随机性和不确定性的事件,才能让当事人具备预测事件结果的主观意愿,才愿意用财物进行投注。

        3)赌博协议必须是当事人自愿参与并签署的协议

        一般来说,赌博行为是行为人在各自不同心理(如盈利、休闲和从众)的驱动下主动参与的活动,因此以赌博行为为基础签订的赌博协议显然具有自愿性。

          (2)对赌协议与赌博协议的异同

        对赌协议与赌博协议的共同点是:都是针对未来不确定事项的约定。虽然都是关于不确定事件的约定,但是对赌协议是投融资双方对于融资企业未来发展不确定情况进行特别约定的行为而且对赌筹码也不仅仅局限于财物;在对赌协议中一般详细规定双方的权利和义务,是双方在平等自愿基础上合法的一种投资行为,因此对赌协议与赌博协议有本质的不同。

    2、对赌协议是否属于“名为联营,实为借贷”

          (1)“名为联营,实为借贷”的含义

          “名为联营,实为借贷”是指投资者既不参加共同经营,也不承担风险责任,并且按期收回本息或收取固定利润的投资方式。1990年最高人民法院发布《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》确定其内涵。

          (2)对赌协议与“名为联营,实为借贷”的异同

    对赌协议与“名为联营,实为借贷”都在一定程度上保障投资方的利益。但对赌协议与“名为联营,实为借贷”还是有区别的:

    1)“名为联营,实为借贷”的投资者完全不参与企业经营,但对赌协议中投资方是否参与融资企业经营需要进行个案分析,不能一概而论,毕竟如果投资方拥有融资公司股权,那么形式股东权利也构成参与企业管理。

        2)“名为联营,实为借贷”的投资者完全不承担经营风险,而对赌协议中投资者是要承担相应的投资风险的。

        3)“名为联营,实为借贷”的投资者按期收回投资本息或收取固定利润,是必然发生的,投资者取回投资本息只是时间问题;对赌协议中投融资双方约定的条件不是必然会发生的,存在一定的偶然性。

        综上所述,对赌协议与“名为联营,实为借贷”的区别还是较为明显的。

    3、对赌协议是否属于担保合同

          (1)担保合同的法律性质

        担保合同是保障债权人的债权,促使债务人偿还债务,由债权人和债务人或债权人、债务人和担保人协商,若债务人无法履行或不履行偿还义务时,以约定的方式保证债权人债权实现的协议。

        担保合同属于民事合同范畴,目的在于明确债权人与担保人之间的权利和义务关系,降低债权人的债权风险。担保合同具有以下的法律性质:

        1)从属性。从属性是指担保合同的效力根据主合同的效力来确定的,以相应合同关系的产生和存在为前提,随着合同关系的消灭而消灭,随主合同债权的移转而移转。

    2)补充性。担保合同的补充性是指由于担保合同的存在,而使主合同债权人所相享有的由担保人承担的担保权或担保权益。担保合同的补充性表现为对主合同责任财产的补充和主合同效力的补充。主合同中约定保障债权的责任财产因为担保合同的成立而扩大,主合同关系也因此增添新的权利义务关系,也可能使债权人对特定财产享有优先权,这使债权人的债权得到更多保护,可见担保合同是对主合同责任财产的补充。

        当债务人不履行主合同时,为保障债权实现,担保人才履行担保合同中的义务,否则当主合同关系正常中止时,担保人不实际履行合同义务,由此可见担保合同是对主合同效力的补充。

        3)相对独立性。担保合同本身具有成立、生效和消灭的要素,虽然与主合同之间存在从属关系,但其效力有相对独立性,因此能够相对独立于主合同债权发生或存在。

          (2)对赌协议与担保合同的异同

        由于担保合同在债权债务关系中存在,在我国法律体系下只有保证、抵押等担保形式,对赌协议与担保合同有以下不同:

        1)应用于不同的投资方式

        私募股权投资属于股权投资,对赌协议是常用于私募股权投资的工具;而担保合同是债权合同的从属合同。

        2)涉及的标的不同

        对赌协议中常用的对赌标的为公司业绩、能否上市和股票价格等,而在担保合同中标的常为债务人或第三人的物权、债权和定金等。

        3)对投资保障程度不同

        对于对赌协议的投资方来说,融资公司业绩达到设定指标即可获得大量投资收益,即使融资企业没有达到约定指标,按照约定内容,投资方可以要求企业转让股权,增加持股比例,以保障资金安全,使投资价值增值。而这一特点是担保合同所不具备的。

        4)承担责任方式不同

        在担保合同中,第三方往往对债权债务关系承担一般保证或连带保证责任,当债务人不履行或无法履行债务时,第三方则需按照合同约定方式保证债权人的权益。

        与担保合同不同,融资方如果不能使融资公司的业绩指标达到约定预期,则需要向投资方承担赔偿责任,但是由于公司中的各个股东的偿还能力不相同,一般情况下都是将此责任认定为按份责任,按照公司股东的出资比例来承担赔偿责任。

        综上所述,对赌协议在以上三个方面与担保合同相比存在差异,因此对赌协议不能等同于担保合同。

    4、对赌协议是否属于附条件合同

          (1)附条件合同的特点

        附条件合同是指当事人在合同中专门约定某些条件,以条件成就与否来确定合同效力的产生或消灭。

        附条件合同的特点:

        1)合同所附条件必须尚未发生,不能是己经发生的事实。

        2)合同所附条件的发生具有不可确定性,不能是己经被确认或基本可以被认定的事实。

        3)合同所附条件必须是具有实现的可能性,不能将完全不可能发生的事实作为条件。

        4)合同所附条件必须合法且不得与合同的主要内容相矛盾。

          (2)对赌协议与附条件合同的异同

        对赌协议与附条件合同的共同点:都是由当事人双方自由约定;都以未来的不确定的事项作为约定条件;都以约定条件的发生与否来确定签订协议双方之间的权利义务。

        但对赌协议与附条件合同还是有本质上的区别,这一区别主要体现在两者的生效时间不相同。附生效条件的合同,只有在条件成就时,合同才发生效力;对赌协议自投融资双方签订后,只要符合《合同法》中合同的生效要件,就可以对投融资双方生效。

    三、对赌协议具有射幸合同性质

        我国古谚曰:“射幸数跌,不如审发”,射幸即侥幸,有碰运气的意思。射幸合同就是以具有偶然性的事件的发生与否作为条件来确定合同最终的法律效果的合同。

        《法国民法典》第1964条规定:“射幸契约是指当事人约定,所有当事人或者其中一个当事人或者数个当事人,是获利还是受到损失都依赖于某件不确定的事项。”美国《合同法重述》第291条规定:“‘射幸允诺’是指以具有偶然性的事件的发生或由当事人约定的具有偶然性的事件的发生作为条件的允诺。”从各国关于“射幸合同”的相关法律规定可以看出,虽然各国法律对射幸合同定义的出发点不尽相同,但一般都体现射幸合同约定的不确定事件是否发生来决定当事人权利和义务的基本观点,由此可以反映出射幸合同最本质的特点是射幸性。

        对赌协议与射幸合同相比较,具有射幸合同最本质的特点:射幸性。

          (1)投融资双方在签订对赌协议时,对企业未来的业绩和发展状况均无法准确预测,显然无法肯定判断履行对赌协议的结果;加之融资企业管理层的能力,外部市场供需的变化均是影响企业发展的重要因素之一,有许多不确定因素可能改变企业发展结果,因此,企业未来的发展情况有很多可能性,对赌协议的“射幸性”特点明显。

    (2)在对赌过程中,双方均可能有利益得失。投融资双方从签订协议后均清晰的了解协议规则、各自面临的经营风险和承担的责任。

     

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