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    对赌协议IPO退出机制适用的法律冲突

    发布时间:2019-11-24 来源:www.boshuolunwen123.com  作者:博硕论文辅导网

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    对赌协议IPO退出机制适用的法律冲突
    1、对赌协议IPo退出机制内涵
          (1)IPo概念
        IPO (initial public offerings)是股份有限公司首次将其股份以股票的形式面向非特定社会公众出售来实现融资意图的行为,也被称为首次公开募股。
          (2)工PO的意义
    IPO是私募股权投资机构向融资公司投资后较为理想同时也是比较常见的退出方式。通常情况下,IPO不仅可以为投融资双方带来丰厚的利益,同时可以为企业的进一步发展带来丰厚的资金支持,还可以为双方带来积极的影响,提升各自的知名度。
    2、IPO制度与我国法律规定的冲突
          (1)与上市企业结构稳定要求相冲突
        2006年_5月17日中国证券监督管理委员会第180次主席办公会议审议通过《首次公开发行股票并上市管理办法》,2006年_5月18日起施行,该办法第十三条规定“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”,2014年2月11日中国证券监督管理委员会第26次主席办公会议审议通过《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》,2014年_5月14日中国证券监督管理委员会令第99号公布,该办法第十四条规定“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。”第十五条规定“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。”上述规定表明,我国证监会对首次公开发行股票和上市(包括创业板上市)的企业状况有明确的要求,即要求发行人股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份无重大权属纠纷,且在近期内管理层稳定。    但是如果企业签订对赌协议并成功上市,那么对赌协议约定的内容可能会造成融资公司管理层人事更替、股权结构发生重大变化、引起融资公司内部股权纠纷,甚至可能导致公司经营管理方式的改变,这违反了证券会在规定里要求上市企业要保证企业结构稳定的原则。
        由此可见,对赌协议中工PO制度与证监会相关规定存在冲突。
          (2)与股权锁存期的规定相冲突
        我国法律中有股份锁存期的规定即在规定期限内公司股东不得转让所持有的公司股份。《公司法》第142条规定“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前己发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”《证券法》第三十八条规定“依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内不得买卖”,第四十七条规定“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。”
        而私募股权投资机构的常见投资模式就是签订对赌协议后,促使融资公司上市,使企业价值增加并实现股份在社会公共场合的自由流通,然后转让股份获取利润,即融资企业签订对赌协议后并成功上市,对赌协议约定的内容可能会造成股权的流转,这与股权锁存期的规定相冲突,如果在IPO前,投融资双方的对赌协议中不能出现股权调整的条款,就不能充分发挥对赌协议主要的估值调整方式一一股权转让的作用,因此,目前我国对赌协议实践中的对赌协议效力期大多约定至融资公司上市前。
        由此可见,对赌协议中工PO制度与《公司法》、《证券法》相关规定存在冲突。对赌协议己经在国际资本投资市场上被广泛的应用,在私募股权投资中作为金融工具为投资风险防范发挥了很大作用。目前,对赌协议在我国的私募股权投资实践中也被广泛采纳。从我国著名的对赌第一案“海富案”的判决结果看,虽然在我国对赌协议相关的法律法规仍不完善,但在司法实践中,对赌协议在私募股权投资中使用有一定的合理性和合法性。
        但对赌协议是金融市场中金融投资行为,具有一定的金融风险。投融资双方既要承担,在现有的法律框架下,法律法规无法全面保障双方利益,无法促使双方按照协议约定的合法内容妥善执行的后果,以及在市场经济环境下,投资和经营行为本身面临的市场风险,又要克服双方对融资公司估值不准确和行业发展前景认识不清,再加上不了解对赌协议的规则和风险等困难,这就要求投融资双方须清醒地认识到对赌协议的利弊,同时采取有效的存世规避风险,保护自身利益。
     

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