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    论契约自由原则

    发布时间:2020-06-01 来源:https://www.boshuolunwen123.com  作者:博硕论文辅导网

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    论契约自由原则
    摘要:在自由资本主义时期,将契约自由绝对化,故而引起了许多严峻的社会问题。但这并不是意味着吉尔莫主张的“契约的死亡”,而是契约理论在新的历史发展时期的完善与丰富。大陆法系国家主要是从立法本位角度出发,通过从尊重个人自由的个人权利本位转向重视社会公共利益的社会本位,限制契约自由原则的适用。
    英美法系国家一方面通过传统契约理论——约因,来限制契约的自由;另一方面经过现代契约理论的发展,对特殊领域有专门的立法限制契约自由的发展。从身份到契约,是从契约到身份的回归。

    关键词:契约自由;实质正义;限制
    契约自由原则自近代中国民法之肇端《大律民律草案》就确立为五项近代民法原则之一,本位主要论述该原则再近代中国确立、演进和传承的历史脉络,探讨与分析了该原所体现的近代民法理念、立法文本和司法实践的变化。
    的内涵、演变、发展趋势、限制。
    第一节先追溯了契约自由原则在西方的历史演进过程,然后考察了中国传统的契约自由观念,最后论述了《大清民律草案》对本原则的确立;第二节汇整了部分体现契约自由原则的大理院判例要旨,并对有代表性的案例予以评析,从而说明了民国初期契约自由原则的传承过程;第三节论述了契约自由原则的理论发展,以及在私法社会化思潮的影响下,契约自由原则在民法理论上与民事立法上所受制限。
    契约自由原则同所有权绝对原则、过失责任原则并称作为近代私法三大基本原则,契约自由时

    契约自由原则作为近代私法三大基本原则之首,是当代契约法的核心与灵魂,被誉为是私法中最具魅力的原则之一,是私法自治的必然选择。契约自由原则强调双方当事人之间通过意思自治来订立契约。清末编订的《大清民律草案》,首次将其规定于我国民法中。(抄:契约自由原则的确立,在历史上被成为“从身份到契约”的运动,具有革命的精神,是现代文明的基本标志。但是,契约自由原则仅仅保障了法律的形式正义,有些情况下并无法实现法律的实质正义这一终极的价值目标,这一现象尤其在高度发达的经济社会中尤为突出。如何看待这一事实,如何解决这一问题,就成为法学界所面临的重大课题了。)
    一、契约自由原则的内涵
    契约自由原则是合同从订立到终结各个阶段中,当事人都应该遵循的一个重要原则。契约自由是指契约当事人只要不违反法律的规定和公序良俗,可以自由协商确定相互的权利义务关系。我国《合同法》中第四条的规定是对契约自由原则的法律肯定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人都不得非法干预。”
    一般认为,契约自由原则的内涵主要包括六个方面:1.是否缔约契约的自由,即当事人再不违反法律的禁止性规定下,可以自主决定是否与进行契约的缔结,法律效果完全由当事人意思自治。它不仅适用于当事人自由决定内容的合同,也适用于由法律规定内容的合同。;2.选择缔约相对人的自由,即当事人可以自由决定与谁缔结契约或不与谁缔结契约,有选择交易对象的自由;3.确定契约内容的自由,即当事人有权决定合同具体内容的自由,即使契约有不公平,只要是当事人的真实意思表示,同时没有违反法律的禁止性规定和公序良俗,就属于合法有效的约定,具有法律约束力;4.选择契约形式的自由,即当事人有权利以自己的意愿决定何种契约类别和契约形式。契约类别,依法律有无规定,主要有名合同和无名合同之分。契约形式,在法律规定中可以为要式或非要式,书面亦或是口头,或其他缔结形式。无论是哪一种,当事人只要不违反法律强制性规定和公序良俗,可以充分行使对契约类型的选择权;5.变更契约内容的自由,即当事人缔约后,可以以合意的方式就契约的内容进行调整,以适应情势的变化。契约的内容可以根据情势进行变更,体现了对当事人权利之实质正义的保障;6.解除契约的自由,即当事人缔约后,可以合意解除或终止契约。(抄:契约的终结,一般有两种解约方式,一是双方合意解约,是已经缔约的当事人之间以合意解除契约,这种合意解约方式。二是法律规定解约的原因,是指一方当事人意思表示解除契约。除上述六个方面以外,有学者认为契约自由还应包括“选择裁判的自由”,即指当发生纠纷时,契约当事人有选择仲裁或诉讼方式解决的自由。对于涉外契约,还有“选择法律的自由”,即对契约争议,当事人有选择所适用法律的自由。①姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 26 页。
    二、契约自由原则的演变、发展趋势
    契约自由实际上就是人的自由,是人的财产权自由,具体说是债权自由。它与所有权自由、婚姻自由、遗嘱自由一样,都体现了当事人从事民事活动的自由。自由是法律的终极价值。契约自由作为财产流转关系的自由,体现了当事人自己的意志,也是法律为保障人权所必然要求的,可以说契约自由就是基本人权的实现,就是法的最基本价值的实现;契约自由说到底就是人的自由,是法律所保障的人权,有助于人的价值和尊严的实现。
    同时,契约自由也意味着契约正义。“正义是一种利益分配方式,无论是利益或不利益,如果其分配方式是正当的,能使参与分配的参与者各得其所,它就是正义的”。②[美]罗尔斯著.何宏译.正义论.中国社会科学出版社,2003.第 39 页.法律能够通过正当的程序将利益或损失在当事人之间进行合理地分配,法律的正义体现在私法中最主要的就是契约正义。实际上,在契约自由原则形成之初,契约自由就意味着契约正义,两者是可以划等号的,人们按照自己的意愿相互交换财产或服务,以这种观念建立起来的关系最为公正,于社会也最为有利。正如康德在《法律理论》一书中指出,“当某人就他人的事情做出决定时,可能存在某种不公正,但当他就自己的事务做出决定时,则绝不会存在任何不公正”。可以说,正是自由缔结的契约即为公正这一理念使人们将契约自由视为圣经;同时,也正是对契约自由原则的滥用和契约正义的违反,导致了契约自由神圣这一辉煌历史的结束和对其规制的开始,契约正义是契约自由的核心,崇尚契约自由是为了实现真正的契约正义。
    三、契约自由原则限制
    (一)契约自由与契约正义
    根据自然法的解释,能给予个人最大限度的自由的法律,就是合乎正义的。契约的正义依照这样的解释应当是在保障合理的自由的前提下的正义。但是随着时代的发展,经济的飞速进步,在经济地位有明显落差的交易者之间,契约自由正在变成弱肉强食的工具。强者可能藉契约自由之名逼迫弱者接受其预先拟定的契约条款;现代的契约自由与七月正义应当有一个合理的平衡点来维护“公平的正义”。即在实力悬殊过大的社会阶层之间重新平等地分配基本权利和义务,以维护弱者的权益,不至于让契约自由原则演变成强势者的法律,强势者的自由。“正义论”的代表人物哈耶克说过:“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体,而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”要强化弱者的力量,提高弱者的话语权,弱化强者的契约自由权,以弥补他们在经济上的强弱势差,实现真正的正义。马克思说过:“权利永远不能超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会文化发展。”契约正义正是为了使契约自由适应新的社会形势,使契约自由理论更趋完善,适应时代的变化。
    (二)契约自由限制外在表现
    契约自由的限制主要表现有以下几个方面:
    1.对是否签定合同和选择合同对象的限制。在对合同对象的选择上,主要针对特定的人进行限制。例如合同订立的当事人必须是在法律上具备相应的行为能力并且对法律允许的范围内的对象为标的订立合同。当事人订立的超越法的底线的合同是绝对无效的合同。
    2.对合同内容的限制。各国反垄断法、反不正当竞争法限制订立垄断合同、不正当竞争合同,限制借贷利息等,大陆法系国家通过情事变更原则,英美法系国家通过合同落空干预变更合同内容,或根据公序良俗原则确认合同无效,或者由法院直接根据诚实信用原则处理案件。
    3.对合同形式的限制。规定合同应采用书面形式,限制口头形式的适用范围,规定有的合同要经过批准,有的合同要经过登记。这样就减小了选择合同形式的自由程度。
    4.加强对合同的管理。某些合同在履行过程中要受到行政监督,在发生纠纷时行政机关有权解决。
    (三)契约自由原则限制在我国法中的体现
    1.契约自由限制的立法规定。我国现代的民法对契约自由的限制作出了明确的规定,尽管我国在建国初期坚持计划经济为主,契约自由并未被重视的提出研究,但近年的法律规定无疑是对契约自由原则限制的肯定。我国《合同法》第 5 条至第 7 条则规定了当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则和当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益的内容。我国的合同自由原则并不排除对合同的适当限制,如法律规定对某种合同当事人负有承诺的义务,非有重大事由,不得拒绝订立合同。《合同法》第 8 条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”如电力、邮政、煤气、铁路运输等公用事业单位,不得对顾客提出的缔结合同的请求予以拒绝。
    2.格式合同。我国也出现了大量的格式条款合同,保护相对人的利益,在《合同法》第 37 条至第 39 条,作出了具体、明确的规定。
    此外,我国合同法确立了诚实信用、公平、平等、等价有偿等原则以实现合同正义,法官享有一定的自由裁量权,使其能够根据合同关系的具体情况衡平当事人之间的利益,保护经济上的弱者,以实现契约自由与契约公平的平衡。相信在不久的将来,契约自由的精髓会随着合理的规制发挥出它应有的本意,让合同的黄金时代到来。

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